半月谈评论(2013年12月10号)

嫖宿幼女罪理应废除
记者于12月7日获悉，今年7月，最高人民法院答复全国人大代表孙晓梅关于废除嫖宿幼女罪的建议时，明确表示完全赞成废除嫖宿幼女罪，认为以嫖宿幼女罪定罪量刑虽然对被告人进行了处罚，但也认可了幼女“卖淫女”的身份，这一标签是对幼女的极大侮辱。

有关嫖宿幼女罪的存废问题这些年一直是社会争议的焦点，从“陕西省略阳县4男子强奸12岁少女案”到“贵州习水公职人员嫖宿幼女案”，公众从对这些罪犯进行谴责进而反思这一罪名立法本身是否合理，这体现了公众对于法律理性的认识。

1979年的《刑法》并没有规定废除嫖宿幼女罪，所谓的嫖宿幼女的行为是以强奸罪论处，1991年《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》就明确规定：“嫖宿不满十四岁的幼女的，依照刑法关于强奸罪的规定处罚。”但是，1997年修正的《刑法》增设了“嫖宿幼女罪”，将嫖宿幼女的行为从强奸罪中分离出来。当时的立法本意，是考虑到嫖宿幼女的行为与普通的强奸幼女的行为毕竟有所不同，嫖宿幼女是指以交付金钱或者其他财物为代价，以对方主动、自愿卖淫为前提，因此，这种行为社会危害性小于普通的强奸幼女的行为，在定罪上要有所区别对待。

立法者当初的考虑并非完全没有道理。但是，在客观上，造成了所谓的嫖宿幼女的行为处罚比强奸幼女的量刑更轻。根据《刑法》的规定，嫖宿幼女罪量刑是从五年到十五年，而强奸幼女的量刑是从三年起刑，直至无期徒刑、死刑。同样是与幼女发生性关系，如果认定嫖宿幼女，虽然起刑是五年，但通常也就判个五六年刑，最高也就是十五年;而如果认定强奸幼女，虽然起刑点是三年，但因为法律规定要按强奸罪“从重处罚”，往往能判处七八年甚至十年，最高还可能判处无期徒刑、死刑。因此，犯罪嫌疑人一旦被抓，都愿意往嫖宿幼女罪上靠。

这就给司法实践和社会秩序带来很多问题。首先，许多被抓的奸淫幼女的犯罪嫌疑人往往在被抓后，称给予了幼女金钱、财物或者达成了金钱、财物的协议，幼女也是自愿的，这导致许多案件无法认定为强奸罪。如果没有嫖宿幼女罪，那无论有无金钱交易、幼女是否自愿，都可以直接认定为强奸罪。其次，一些人在案发前就利用幼女年幼无知的特点，用小恩小惠引诱幼女与他们发生性关系，一旦被抓，就利用《刑法》规定的“嫖宿幼女罪”辩护，这极大地危害了未成年人的身心健康。再次，一些不法分子为满足一些官员、富商的畸形需求，强迫或者引诱幼女卖淫，而某些官员、富商也认定他们的奸淫幼女行为仅仅是嫖宿幼女的行为，就是被抓处罚也很轻，由此滋生的特殊社会群体对幼女的性侵犯更是危害甚大。

此外，“嫖宿幼女罪”的设立，认为这一罪名认定的前提是进行金钱交易、自愿为基础，这在事实上是承认了幼女有性承诺的能力，因为幼女只有性承诺的能力才可以进行金钱交易，这与刑法上不认可幼女具有“性承诺”能力在逻辑上是相悖的。而且，正如最高法院所解释的“认为以嫖宿幼女罪定罪量刑，虽然对被告人进行了处罚，但也认可了幼女‘卖淫女’的身份，这一标签是对幼女的极大侮辱”，幼女因为自身的心智未成熟，不能自由决定发生性关系，就不可能是“卖淫女”，绝对不能给她们贴上这种标签。

因此嫖宿幼女罪理应废除，但仍须完善立法。“嫖宿幼女罪”是由全国人大通过的《刑法》所设立的罪名，如果要废除，也不能仅凭最高法院的文件或者司法解释废除，而必须通过立法修正的形式加以废除。不过，最高法院可以在限制这一罪名的适用上有所作为，事实上，最高法院也作出了相应的努力，例如，最高法院、最高检、公安部、司法部联合发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》就规定“.以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的；知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的，均以强奸罪论处”，这就极大地限制了“嫖宿幼女罪”的适用范围。

再者，如果将来废除了“嫖宿幼女罪”，应当单独设立“奸淫幼女罪”。目前，强奸幼女的行为在《刑法》中是比照强奸成年妇女从重处罚，可以考虑单独设立“奸淫幼女罪”这一罪名，起点刑在五年以上，最重可以判处无期徒刑、死刑。

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