保证的法律(保证的法律规定及司法解释)

一、担保的概念

担保是指保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的担保方式。

2、担保特点

担保具有以下特点： （一）担保是由第三方提供的担保形式。 (2) 担保人为个人。 （三）保证从属、互补、相对独立、目的明确。主合同不成立或者无效的，保证合同当然不成立或者无效。

3. 保证设置

保证设定的条件包括：

1、担保人必须符合法定条件

国家机构原则上不得担任担保人，但经国务院批准利用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。学校、幼儿园、医院等公益性机构、社会团体、企业法人职能部门也不得担任担保人。但是，从事经营活动的机构和社会团体可以作为担保人。企业法人分支机构经法人书面授权可以提供担保。

2、保证人必须与债权人达成协议且意思必须真实

保证人提供保证的意图必须明确、具体，并且必须是其真实意图，而不是欺诈或胁迫的结果。

3主合同必须合法有效

主合同无效的，保证合同无效，保证人不承担保证责任。保证人无过错的，不承担其他民事责任；保证人有过错的，应当承担一定的民事责任。

4、担保合同应当采用书面形式

担保是通过担保合同创建的。担保合同的内容主要包括： （一）被担保债权的种类和金额。 （二）债务人履行债务的期限。 （三）担保方式。 （四）担保担保范围。 （五）保证期限。 （六）双方认为必要的其他事项。保证合同是从属合同。除主合同有效的前提条件外，担保合同本身还必须满足合同成立的有效条件。

四、担保方式

担保类型包括一般担保和连带责任担保。两者的主要区别在于一般保证中的保证人享有第一诉抗辩权。所谓首诉抗辩权，是指在主合同纠纷尚未审理或仲裁，债务人财产依法强制执行但仍不能履行债务之前，保证人拒绝向债权人承担责任的权利。采用的方式由当事人在担保合同中约定。没有约定或者约定不明确的，保证责任由连带责任保证承担。

5、保修期

保证期间是债权人要求保证人承担保证责任的期限，即保证人承担保证责任的期间。保证期限可由双方协商确定。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债本息清偿或者其他类似内容的，应当视为约定不明确，保证期限为自保证期限届满之日起二年。主债权的履行期限。

一般担保的保证人与债权人未约定担保期限或者约定的担保期限早于或者等于主债务履行期限的，担保期限为自主债务履行期限届满之日起6个月时期。保证期间，债权人未向债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。担保期间届满前，债权人向债务人提起诉讼或者申请仲裁的，担保合同的诉讼时效期间自判决或者仲裁裁决生效之日起开始计算。

连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期限或者约定的保证期限早于或者等于主要债务履行期限的，债权人有权要求保证人在下列期限内承担保证责任：主要债务履行期限届满后6个月。保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。保证期间届满前，债权人要求保证人承担保证责任的，保证合同的诉讼时效自债权人要求保证人承担保证责任之日起计算。

主合同未约定主债务履行期限或者约定不明确的，保证期限自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满时起计算。保证期不会因任何原因中断、暂停或延长而产生法律后果。一般担保中，主债务的诉讼时效中断，被担保债务的诉讼时效中断；在连带责任保证中，主债务的诉讼时效中断，但被担保债务的诉讼时效不中断。在一般担保和连带责任担保中，如果主债务的诉讼时效中止，则被担保债务的诉讼时效也将同时中止。

六、担保的有效性

担保有效成立后，其效力体现在： （一）保证人与债权人之间。履约期限届满，债权人可以要求保证人承担保证责任，保证人享有主债务人享有的全部抗辩权。同时，一般保证中的保证人还享有第一诉抗辩权。保证人保证责任的范围包括主要债权及利息、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用。担保合同另有约定的，从其约定。 （二）保证人与主债务人之间。保证人承担保证责任后，有权向主债务人追偿。

在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，被保证的债权一并转让，保证人应当在受让人的范围内向受让人承担保证责任。原始保证。但是，保证人与债权人事先约定仅对特定债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。在保证期间，债权人允许债务人转让债务的，必须取得保证人的书面同意。未经其同意转让的债务，保证人不再承担责任。

保证期间，债权人、债务人未经保证人同意，对主合同的数量、价格、币种、利率等进行变更的，债务人债务减少的，保证人仍应当承担变更后的合同的保证责任；如果金额加重的，担保人对债务人的债务不承担加重的部分。

债权人、债务人未经保证人书面同意，变更主合同的履行期限的，保证期间为原合同约定或者法律规定的期间。债权人、债务人同意变更主合同内容但未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。

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