半月谈评论(2014年4月5号）

如何纠正“红头文件”违法?
行诉法关于规章和“红头文件”的审查规定仍然闪烁着耀眼的光芒，需要修改和完善的，一个是细化操作标准，使得法官有章可循，另一方面则有赖于司法体制改革，让法官的腰杆真正坚挺起来。

《行政诉讼法》去年底首次提请审议以来，围绕违法“红头文件”的纠正问题，一再引发争论。据《人民日报》报道，大多数学者赞成行诉法修正案草案的规定，即公民在民告官时可以一并请求附带审查规范性文件合法性，也有专家认为，行政诉讼不应当一味强调保护公民权益功能，也应强调维护行政管理秩序的功能。

以维护管理秩序而反对强调法院的规范审查功能，这无疑值得商榷。放眼世界，强调法院对包括“红头文件”在内所有行政行为的规制功能，是法治发展的不二选择。

不过，这倒不意味着一定要修改目前的法律规定，来强化法院的审查职能。实际上，按照现行行诉法及其司法解释的规定，法院审理行政案件，依据法律、法规，参照规章，并可以在裁判文书中引用合法有效的规章和其他规范性文件。这就意味着，在行政诉讼中，法院发挥的空间不小，有权力且有责任审查规章及其他“红头文件”的合法性，只有经审查合法有效的，方可作为裁判依据。

相较之行诉法修正案草案关于“红头文件”一并提请审查的规定，现行行诉法的规定不论在立法理念还是在立法技术上，至今仍有值得赞叹之处，钦佩那个时代的立法智慧和胆识。

一是在启动主体上，现行行诉法没有限定，实践中既可以是起诉的当事人主张或申请，也可以是法院依职权审查，而修正草案强调当事人一并提请审查，灵活性无疑变得狭窄。二是在审查范围上，现行行诉法是“参照”规章，而修正案草案在一并提请审查范围上，仅仅指向了规章之外的一般规范性文件，而把国务院部门和地方政府规章排除在提请审查的范围之外，给人一种赋予“规章”在诉讼中“审判依据”地位的感觉，这更是对现行法的后退，给了实践中错综复杂的规章“合法”侵害公民合法权益的空间。三是在审查效力上，现行行诉法规定审查基础上的“参照”适用，并未规定法院的处理方式和权限，实践中也较为灵活，赋予了法院在裁判文书中直接确认规章或“红头文件”部分内容或条款违法或无效的权力，而修正案草案规定经审查不合法的，除了不得作为认定行政行为合法的依据外，还得转送有权机关处理，对法院的审查效力进行了限制。

那么现行法既然很好，为何实践中对“红头文件”又规制严重不足呢?主要原因在于，在面对违法“红头文件”时，法律虽然赋予了法官审查合法性的权力，但现实却往往不允许法官乃至法院行使这样的权力。法官受制于自身地位，能回避违法红头文件，直接适用上位法否定违法行政行为已属难能可贵，更别说在裁判文书中直接宣布“红头文件”违法了。

因而，笔者认为，现行行诉法关于规章和“红头文件”的审查规定仍然闪烁着耀眼的光芒，需要修改和完善的，一个是细化操作标准，使得法官有章可循，另一方面则有赖于司法体制改革，让法官的腰杆真正坚挺起来。

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